Makaleler
- No: 14
- Yazar: Adil CEYLAN
- Makale: MEMUR, KAMU HİZMETİ VE KAMU GÖREVİ KAVRAMLARININ 5237 SAYILI TÜRK CEZA YASASI DA DİKKATE ALINARANAK AÇIKLANMASI
- Tarih: 10.07.2009
- Yayınlandığı Dergi: Maliye ve Sigorta Yorumları, Ocak 1-15.2007-Sayı:479-480
- İçerik:
MEMUR, KAMU HİZMETİ VE KAMU GÖREVİ KAVRAMLARININ 5237 SAYILI TÜRK CEZA YASASI DA DİKKATE ALINARANAK AÇIKLANMASI
Adil CEYLAN - Milli Emlak Kontrolörü
(Maliye ve Sigorta Yorumları, Ocak 1-15.2007-Sayı:479-480)
I. MEMUR KAVRAMI
A. Genel
Memur kavramı, Türk İdare Sisteminde geçmişten beri önemli bir yer tutmaktadır. Merkeziyetçi bir sisteme dayanan Osmanlı İmparatorluğu, 18. YY’dan önce daha çok Enderun mektebinden yetişen ve devletten maaş alan asker memur istihdam etmekteydi. Bu asker memurlar merkezi yönetime dolayısıyla padişaha sıkı sıkıya bağlı görevlilerdi. Karmaşıklaşan devlet yapısı ve Avrupa’da ortaya çıkan yeni modern devlet yapısı Osmanlı’yı da 18. ve 19. YY’larda idare yapısında birtakım reformlar yapmaya itmiş, merkez ve çevre kopukluğunu gidermek ve idare yapısını iyi bilen sivil memurlar yetiştirilmesi için yeni mektepler açılmaya başlanmıştı. Bu mekteplerden yetişen memurlar 1850’lerde 3000 dolayındayken, 1900’lü yıllarda 100.000’i bulmuştur. Bu hızlı artış, devletin imparatorluk topraklarında devletin temsilcisinin bulunmadığı bir yer bırakmama gayesine dayanmaktaydı.
Memur, Türk idare yapısında Osmanlıdan gelen bir gelenekle ayrı bir yere sahip olmuştur. Devletle vatandaşın arasında bir köprü olan memur farklı yasalara konu olmuş, işledikleri suçlardan dolayı vatandaşlardan farklı bir soruşturma usulüne tabi tutulmuştur. Bu soruşturma usullerinin uygulanacağı kişinin memur olması, ilk önce memur kavramının ne demek olduğunun açıklığa kavuşturulmasını gerekli kılmaktadır.
Memur kavramı, ilgili bulundukları kurumun kuruluş kanunları ile Anayasa sair kanun ve mevzuatta doğrudan ya da dolaylı olarak tanımlanmıştır. Ancak, tanımların hemen hepsinde memur kavramının kapsamı kesin olarak çizilmemiştir[1]. Nasıl tanımlanırsa tanımlansın, kanun koyucu, siyasi, idari ve teknik memur tanımında iki unsura ağırlık vermiştir. Bu iki unsur, kamu hizmeti ve sürekli bir biçimde idare kadroları hiyerarşisi içinde bulunmaktır[2].
Memur kavramı farklı yasalarda değişik biçimde tanımlandığından bu yasaları sırasıyla incelemek gerekmektedir.
B. Anayasaya Göre Memur TanImI
1982 Anayasasının 128. maddesi “Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” kuralı ile memuru anayasal açıdan tanımlamıştır. Tanımda, kamu hizmeti ve bu hizmetin sürekliliğinden söz edilerek bunların memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yerine getirileceği belirtilmiştir.
Anayasa kamu görevlileri açısından genel bir düzenleme yapmış, tüm kamu hizmeti görevlilerini memur kavramı içinde toplamamıştır. Bu düzenlemenin tali bir sonucu olarak, uygulamada değişik personel kavramları ile bunlara bağlı istihdam şekilleri tezahür edegelmiştir. Kanun koyucu, anayasanın kendisine verdiği yetkiyi kullanarak değişik istihdam şekilleri öngörmüştür. Örnek olarak; memur, sözleşmeli personel, geçici personel, işçi ve benzerleri.
C. 657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNUNA GÖRE MEMUR TANIMI
Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesi kamu istihdam şekillerini belirlemektedir. Bu maddede, dört istihdam şekli öngörülmektedir. Bunlar; memur, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçidir. 4. madde, memuru “Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.” şeklinde tarif etmektedir. Bu tanımlamaya göre, bir kişinin memur sayılabilmesi için 657 sayılı Kanunun 1. maddesinde sayılan (genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunlarla kurulan fonlar, kefalet sandıkları ve beden terbiyesi bölge müdürlükleri) kurumlardan aylık almak suretiyle asli ve sürekli olarak görev yapması ve atama ile göreve getirilmiş olması gerekir. Böylece, bu tanımlamaya göre memur; kamu hizmetlerini yürüten genel kamu hizmet personelinin bir bölümünü teşkil eder[3].
657 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının ikinci bendinde “Birinci fıkradaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır” denilmektedir. Bu gibi işleri yapanlar, yürüttükleri kamu hizmetlerini esasen kamu hukukuna dayalı yetkilerle yaptıkları için kamu görevlisi yani memur sayılırlar.
1.657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu Kapsamındaki Memurlar
- Genel bütçeli kurumlarda çalışan memurların bir kısmı
- İl özel idareleri ve belediyelerde çalışan memurlar
- İl özel idareleri ile belediyelerin kurdukları birliklerde çalışan memurlar
- 657 sayılı Kanuna tabi kurumlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda çalışan memurlar
- Kefalet sandıklarında çalışan memurlar
- Kanunla kurulmuş fonlarda çalışan memurlar
- Beden terbiyesi bölge müdürlükleri bütçesinden maaş alan memurlar
2.657 Sayılı Kanunun Kapsamı Dışında Kalan Memurlar
- Yargı organlarında görevli bizzat yargıya katılan meslek mensupları (Anayasa Mahkemesi üyeleri, yedek üyeleri ve raportörleri, Yargıtay üyeleri ve raportörleri, Danıştay üye ve raportörleri, Sayıştay üye ve meslek mensupları Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyeleri, yüksek seçim kurulu üyeleri, il ve ilçelerde görevli hakim ve savcılar, Adalet Bakanlığında genel idare hizmetlerinde çalışan hakimlik ve savcılık sınıfından olanlar)
- Üniversite öğretim üye ve yardımcıları
- Türkiye Ortadoğu Amme İdaresi öğretim üye ve yardımcıları
- Cumhurbaşkanlığı senfoni orkestrası üyeleri
- Genelkurmay başkanlığı mehteran bölüğü sanatçıları
- Devlet tiyatrosu, devlet opera ve balesi, belediyeler opera ve tiyatroları ile şehir ve belediye konservatuar ve orkestralarının sanatkârları, uzmanları, uygulayıcı uzman ve stajyerleri
- Türk silahlı kuvvetleri mensupları
- Spor toto teşkilatı personeli
- Emniyet teşkilatı mensupları (kendi özel Kanunları çıkıncaya kadar 657 sayılı Kanun kapsamındadır)[4]
D. 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNUNA GÖRE MEMUR KAVRAMI
01.03.1926’da kabul edilen ve İtalyan ceza hukukunu benimseyen 765 sayılı Türk Ceza Kanunu memuru 279. maddesinde açıklamıştır. Bu maddeye göre;
a. Devamlı veya muvakkat surette teşri, idari veya adli bir amme vazifesi gören devlet veya diğer her türlü amme müesseseleri memur ve müstahdemleri,
b. Devamlı veya muvakkat, ücretsiz veya ücretli, ihtiyari veya mecburi olarak teşri idari veya adli bir amme vazifesi gören diğer kimseler memur sayılır.
Ceza Kanunu tatbikatında amme hizmeti görmekle muvazzaf olanlar;
1) Devamlı veya muvakkat surette bir amme hizmeti gören devlet veya diğer amme müessesesinin memur ve müstahdemleri,
2) Devamlı veya muvakkat, ücretli veya ücretsiz, ihtiyari veya mecburi surette bir amme hizmeti gören diğer kimselerdir.
765 sayılı Kanunun 279. maddesi bu Kanunun uygulanmasında kamu görevi ve kamu hizmeti ayrımından bahsetmiş, kamu hizmeti görenleri kamu hizmeti görmekle muvazzaf olanlar olarak nitelendirmiştir.[5]
Kanun, bu suretle memur ve kamu hizmetlisini ayırmış, memurun tanımında kamu görevi kavramını, kamu hizmetlisinin tanımında ise kamu hizmeti kavramını esas almıştır.
279. maddenin birinci fıkrasının bir numaralı bendine göre, memur sayılmak için esas gayenin yasama-yürütme-yargılama ile ilgili olması şart koşulmuş, devlete dahil bir müesseseye bağlı olmak görülen işin kamu görevi olmasına karine sayılmış, fakat bunun dışında da kamu görevlileri olabileceği açıklanmıştır.[6]
765 sayılı Kanunun ayrıntılarına çok fazla inilmeyecektir. Çünkü 80 yıldır Türk hukuk yapısı içinde yer alan bu Kanun 5237 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmıştır. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 6. maddesinin 3. fıkrasında, kamu görevlisi tanımı yapılmış, eski Kanuna göre daha anlaşılır bir ifadeye yer verilmiştir. Bu maddeye göre “kamu görevlisi kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi”dir. Bu maddenin gerekçesinde;
“765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki memur tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım tasarı metninden çıkarılarak memur kavramını da kapsayan kamu görevlisi tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.
Bilindiği üzere kamusal faaliyet, anayasa ve Kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi bilirkişilik tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay ve erleri de kamu görevlisidirler.”
Denilmektedir.
Kanunun gerekçesinden anlaşılacağı üzere, bir kişinin kamu görevlisi sayılması, o kişinin kamusal faaliyet yapması şartına bağlanmıştır. Kamusal faaliyet; sınırlarını yasaların belirlediği devlete ait iktidar ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilen faaliyetlerdir. Bir kişinin bir kamusal faaliyeti gerçekleştirirken atama seçilme veya herhangi bir surette bu işi yapıyor olması önemli değildir.
5237 sayılı Kanunda karşımıza çıkan en büyük sorun, kamusal faaliyetin kapsamının ne olacağıdır. Kamusal faaliyet, eski Kanundaki kamu görevi kavramı yerine mi geçecek yoksa daha geniş anlamlar içeren kamu görevi kavramını da içine alan yeni bir kavram mı oluşturacaktır. Bu soruların yanıtları Yargıtay içtihatları ve doktrinde aranacaktır. Yalnız, bir işin kamusal faaliyet olup olmadığının objektif bir kriteri bulunmamaktadır. Burada, her olayın ayrı ayrı ele alınıp kamusal faaliyet olup olmadığı değerlendirilmelidir. Bu kavram aşağıda ayrıntılı olarak incelenecektir.
Yeni Ceza Kanununun memur tanımlaması çok geniş bir çerçeveyi içine almaktadır. Kanun metninde, kamusal faaliyet ölçüsü konmuş ve kamusal faaliyet yapanlar Ceza Kanununun uygulanmasında kamu görevlisi sayılmıştır. Kanımızca, kamusal faaliyet ölçüsü çok geniş bir kavramdır. Burada bir sınırlama getirilmemiş olması, kamu görevlisi kavramının özel kişiler anlamında da yaygın olarak kullanılabileceğini göstermektedir.
E. 4443 SAYILI MEMURLAR VE DİĞER KAMU GÖREVLİLERİNİN YARGILANMASI HAKKINDA KANUNA GÖRE MEMUR KAVRAMI
Memurun Muhakemat-ı Hakkında Kanunu Muvakkat, Kanunun memurlar hakkında uygulanacağını belirtmekle yetinmiş, fakat memur tanımlamasını yapmamıştır. Bu, idari organlarda ve yargı mercilerinde uygulamada sorunlara yol açmıştır. Yasadaki memur tanımının hangi memur demek olduğu, TBMM’nin 08.08.1941 tarihli ve 1255 sayılı yorum kararında açıklığa kavuşmuştur. Bu kararda “ceza hukukunda memur sayılanların ceza kovuşturması yönünden de memur sayılacakları” açıklandığından bu tarihten sonra ceza hukukunda memur olanlar bu Kanunun kapsamında kabul edilmişlerdir. Bu tefsir kararı da uygulamadaki bazı sorunları çözememiştir. İdare hukuku açısından memur sayıldıklarına kuşku olmayan bazı personel ceza hukuku açısından memur sayılmadıklarından bu Kanun kapsamı dışında kalmışlardır.
04.12.1999 tarihinde Memurin Muhakemat-ı Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılarak yerine 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun yürürlüğe girmiştir. Bu Kanunun 2. maddesi, Kanunun kimler hakkında uygulanacağını belirtmektedir. Bu Kanunun 2. maddesinde “Bu Kanun devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır” hükmü yer almıştır.
Türk hukukunda iki farklı memur tanımı vardır ve bunlar birbirinden çok farklıdır. Birincisi, idare hukuku yönünden memur tanımı ve diğeri, ceza hukuku yönünden memur tanımıdır. 4483 sayılı Kanun, idare hukuku yönünden memur tanımına ağırlık vererek idare hukukunda memur sayılanların 4483 sayılı Kanunun kapsamında olmasını sağlamaya çalışmıştır.
II. KAMU HİZMETİ- KAMU GÖREVİ
Kamu hizmeti ve kamu görevi kavramları Türk hukuk sisteminde çeşitli şekillerde tanımlanmakla beraber net bir ayrımı da yapılamamaktadır. Bu kavramlar, daha çok içtihatlar ve doktrin yorumlarıyla açıklanmaya çalışılmıştır, fakat nesnel bir ayrım henüz yapılabilmiş değildir. Öğretide ve uygulamada yaygın olan ölçüye göre:
“devlete ait iktidar ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilen faaliyetler kamu görevini oluştururken, devlete ait iktidar ve yetkilerin kullanılmasını gerektirmeyen faaliyetler ise kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir.”
Kamu hukuku usulüne göre hukuki tasarrufta bulunan veya işlem yapanlarla, bu işlemlerin yapılması sırasında kamu hukuku usulü çerçevesinde katkısı olan, bunların faaliyetlerine yardımda bulunan kimseler kamu görevi yaparlar ve maddi ceza hukuku uygulamasında memur sayılırlar. Kamu hukuku usulü dairesinde tasarrufta bulunmayan veya işlem yapmayan ve bu faaliyetlere kamu hukuku usulü dairesinde yardımda bulunmayan kimseler ise kamu hizmeti gören kimselerdir.[7]
Uygulamada bu ayrımı kesin sınırlarıyla belirlemek olanaksızdır. 1982 Anayasasının 128. maddesi; Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceğini hükme bağlamaktadır. Anayasa maddesi kamu hizmeti kavramını ön planda tutmaktadır. Yalnız, bu kavram içerik olarak geniş kullanılmış, hem kamu görevini hem de kamu hizmetini tek kavramla açıklamıştır. Anayasa, kamu hizmeti kavramını, kimi zaman 19. maddesinde olduğu gibi kamu kurum ve kuruluşu anlamında, kimi zaman da 128. maddede olduğu gibi iş uğraş faaliyet anlamında kullanmıştır.
Prof. Sıddık Sami Onar’a göre kamu hizmeti; devlet yada diğer kamu tüzel kişileri tarafından yada bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak ihtiyaçları karşılamak ve kamu çıkarını sağlamak için yapılan ve genele sunulmuş sürekli ve düzenli faaliyetlerdir.
Anayasada bulunan kamu hizmeti kavramı, Türk hukuk sisteminde iki kavramı içinde barındırmaktadır. Bunlardan birincisi kamu görevi, ikincisi ise kamu hizmeti kavramıdır.
Kamu görevi; yasama ve yargı etkinliklerinin yanı sıra, devletin olmazsa olmaz birincil amaçlarının gerçekleşmesi için, öznel açıdan devlete özgü, devletçe yapılması zorunlu; egemen gücün, yetkinin ve kamu hukuku kurallarına göre oluşturulan iradenin kullanılıp örgütlenmesini yansıtan etkinlikler bütünüdür. Kamu hizmeti ise, devletin ikincil nitelikteki amaçlarını gerçekleştirmek için başkalarına da bırakabileceği etkinliklerdir.[8]
Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında kamu görevini özet olarak; devlete ait hukuki bir erk ve yetkinin kullanılmasına ilişkin hukuksal eylem ve işlem ve bunların gerçekleştirilmesine kamu hukuku yönetimine uygun biçimde katılma ve yardım etkinlikleri olarak kabul etmiştir. Uyuşamazlık Mahkemesi ise bir kararında kamu hizmetini özet olarak; kamu tüzel kişileri tarafından kamu yararını sağlamak amacıyla yürütülen kısmen kamu hukuku usulleri kısmen özel hukuk usulleri uygulanan faaliyetlerdir, olarak tanımlamıştır. Yüce Divan 11.03.1947 tarihli kararında kamu görevini; devlet tarafından kamu için yapılması zaruri olan faaliyetlerdir. Bu faaliyetler devletin devlet olarak gerçekleştirmek mecburiyetinde olduğu işlerdir, olarak tanımlamıştır. Kanımızca, bu tanımların hiçbiri kamu hizmeti ve kamu görevi kavramını tam olarak açıklayamamaktadır.
Kamu hizmeti kavramını Anayasa Mahkemesi 28.06.1995 tarihli E. 94/71, K.95/23 sayılı kararında açıklığa kavuşturmaya çalışmıştır. Anayasa Mahkemesinin yorumu aşağıdaki şekildedir.
“Kamu hizmeti kavramının belirsizliği konusunda görüş birliği vardır. Bununla birlikte kamu hizmeti çeşitli biçimlerde tanımlanmaya çalışılmıştır. En geniş tanıma göre kamu hizmeti, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir.
Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinmelerini karşılayan hizmetler, nitelikleri gereği kamu hizmeti olarak görülmüştür. Düzenlilik ve süreklilik kamu hizmetinin önemli öğelerinden birini oluşturur. Çünkü bunun yokluğu toplum yaşamını altüst eder. Bu kamu hizmeti ülke düzeyinde tüm halkın gereksinmelerine cevap verebileceği gibi; belli bir yörede belli bir topluluğun gereksinmesini de karşılayabilir. Başka bir anlatımla, hizmetin ülkesel, yöresel veya toplumun bir kesimi için söz konusu olması onun kamu hizmeti olması uygun olarak niteliğini etkilemez. Kamu hizmeti kavramının gerek öğretide gerekse uygulamalarda devlet ve öteki kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre alanının yürütülen hizmetler dışına taşan ve yayılan bir kapsamı olduğu ve bunun da gittikçe genişlediği bir gerçektir.”
Kamu hizmeti ve kamu görevi kavramlarının önemi, Ceza Kanununun uygulanmasında ortaya çıkmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 6. maddesi, kamu görevlisinden bahsetmekte ve kamusal faaliyet gören bir kişinin kamu görevlisi olduğunu kabul etmektedir. Buradaki kamusal faaliyet kavramı çok geniş yorumlamalara yol açabilir. Fakat madde gerekçesinden anlaşıldığı üzere, buradaki kamusal faaliyet, yasaların verdiği yetkiye uygun olarak kamu yetki ve kudretinin kullanılması suretiyle yapılan faaliyetlerdir. Yoksa kamusal bir faaliyet görmekte olan dolmuş şoförünü kamu görevlisi kabul etmek gerekir. Burada şoför kamusal bir erki kullanmamaktadır. Fakat kendisine bilirkişilik yapma yetkisi verilen kişi, artık yasal bir tanımın içine girerek kanunun kendisine verdiği yetkileri kullanacak ve bu yetkileri kullanırken kamu görevlisi olacaktır. Ayrıca, kamusal faaliyet, yasama, yürütme ve yargıya ilişkin olmalıdır.
KAYNAKÇA
1. ARICA, Mehmet Nadir, Memur Suçları ve Soruşturma, Ankara 2000
2. PINAR, İbrahim, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun, Ankara 2000
3. GÖZÜBÜYÜK, Abdullah Pulat, Türk Ceza Kanunu Açıklaması, Ankara 1976
4. MALKOÇ İsmail, Türk Ceza Kanunu, Ankara 2000, s.h. 593
5. İlgili Kanun ve sair mevzuat hükümleri
6. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu gerekçesi
FOTO GALERİ
 Yeşilırmak Cad 11/9 Kızılay Çankaya/ ANKARA |
|
 312.4191780 312.4191780  312.4194829 |
|
 http://www.milliemlak.org  mekder@milliemlak.org |
